Het juridische en fiscale effect van de verschillende manieren van bedrijfsoverdracht

Iedere manier van bedrijfsoverdracht gaat gepaard met specifieke juridische en fiscale effecten. Daarom wordt in dit artikel (beknopt) het juridische en fiscale effect van de verschillende manieren van bedrijfsoverdracht behandeld.

De verschillende manieren van bedrijfsoverdracht zijn:

Aandelenoverdracht

Juridisch

Bij een aandelenoverdracht worden aandelen van een onderneming met een in aandelen verdeeld kapitaal middels een notariële akte (akte van overdracht) overgedragen.

Activa, passiva, rechten en verplichtingen blijven in de onderneming, waardoor het bij een aandelenoverdracht niet nodig is om de afzonderlijke activa, passiva, rechten en verplichtingen op de daarvoor voorgeschreven wijze te leveren.

Fiscaal

In artikel 13 Wet VpB is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. Wanneer de aandelenoverdracht onder de deelnemingsvrijstelling kwalificeert blijft bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming.

Aandelenfusie

Juridisch

Bij een aandelenfusie worden aandelen van vennootschap A ingebracht in vennootschap B tegen uitreiking van aandelen van vennootschap B aan de voormalige aandeelhouders van vennootschap A. Vennootschap A houdt niet op te bestaan.

Activa, passiva, rechten en verplichtingen blijven in vennootschap A, waardoor het bij een aandelenfusie niet nodig is om de afzonderlijke activa, passiva, rechten en verplichtingen op de daarvoor voorgeschreven wijze te leveren

Op basis van een inbrengbeschrijving (naar toestand <6 maanden) van de aandelen van vennootschap A worden de akte van inbreng en – afhankelijk van inbreng in een bestaande of een nieuwe vennootschap – de akte van oprichting of de akte van aandelenemissie via de notaris gepasseerd.

Fiscaal

In beginsel is de overdracht een vervreemding met een afrekenmoment over het vervreemdingsvoordeel (verschil tussen waarde in het economisch verkeer en de fiscale verkrijgingsprijs). Wanneer de overdracht kwalificeert als een aandelenfusie wordt het afrekenmoment echter uitgesteld. De Belastingdienst dient verzocht te worden de verkrijgingsprijs door te schuiven.

In artikel 3.55 Wet IB is de aandelenfusiefaciliteit opgenomen. Via de schakelbepaling in artikel 8 lid 1 Wet VpB is de aandelenfusiefaciliteit mede van toepassing op de vennootschapsbelasting. Wanneer de situatie kwalificeert als een aandelenfusie hoeft de belastingplichtige bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in een kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen.

Voor een kwalificatie als aandelenfusie is het noodzakelijk dat de verkrijgende vennootschap minimaal de helft van de stemrechten in vennootschap A kan uitoefenen (Art 3.55 lid 2 sub a Wet IB), de eventuele betaling die de voormalige aandeelhouder van vennootschap A naast de aandelen in de verkrijgende partij ontvangt, mag qua omvang maximaal 10% van de nominale waarde van de verkrijgende partij omvatten (crediteringsmaximum) en de aandelenfusie dient een zakelijke grondslag te hebben.

De verkrijgende vennootschap kan nadat het minimaal de helft van de stemrechten in vennootschap A bezit het belang met gebruikmaking van de aandelenfusiefaciliteit uitbreiden (Art 3.55 lid 3 Wet IB). Via artikel 3.55 Wet IB jo. artikel 8 lid 1 van de Wet VpB hoeft de voormalige aandeelhouder van vennootschap A bij het bepalen van de in het kalenderjaar waarin de aandelenfusie plaatsvindt genoten winst het vervreemdingsvoordeel in het kader van de aandelenfusie niet in aanmerking te nemen.

Bedrijfsfusie

Juridisch

Bij een bedrijfsfusie worden specifieke activa en/of passiva die samen een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan vormen overgedragen tegen uitreiking van aandelen door de verkrijgende rechtspersoon.

Via een bedrijfsfusie kan besloten worden één of enkele zelfstandige onderdelen over te dragen

Bij een bedrijfsfusie dient per activa en of passiva de daarvoor voorgeschreven wijze van levering plaats te vinden. Zo moet onroerend goed geleverd worden via een notariële akte gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers.

In artikel 14 Wet VpB is de bedrijfsfusiefaciliteit opgenomen. Dit artikel regelt dat de meerwaarde (stille reserves, fiscale reserves, goodwill en desinvesteringsbijtelling) van de overgedragen onderneming niet belast wordt als de verkrijgende rechtspersoon doorgaat op de oude fiscale boekwaarden.

Een bedrijfsfusie kwalificeert als een overgang van onderneming waardoor op grond van artikel 7:663 BW alle bijbehorende werknemers meegaan naar de verkrijgende rechtspersoon met behoud van alle rechten en plichten die ze voor de bedrijfsfusie hadden.

Fiscaal

In beginsel is de overdracht van activa en passiva een vervreemding met een afrekenmoment over stille reserves, fiscale reserves, goodwill en desinvesteringsbijtelling. Wanneer de overdracht kwalificeert als een bedrijfsfusie wordt het afrekenmoment echter uitgesteld.

Om als bedrijfsfusie te kwalificeren dient te worden voldaan aan de eisen van artikel 14 Wet VpB. Het is onder andere van belang dat activa en activa en passiva die samen een gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan vormen worden overgedragen, de verkrijgende partij reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt, de tegenprestatie voor de verkrijgende vennootschap het uitreiken van aandelen betreft en de bedrijfsfusie een zakelijke grondslag kent.

Bij specifieke situaties als het bestaan van verrekenbare verliezen bij de verkrijgende partij dient een verzoek om vrijstelling van de winst bij de bedrijfsfusie ingediend te worden bij de Belastingdienst. Wanneer het afrekenmoment wordt doorgeschoven treedt de verkrijgende partij ten aanzien van alle activa en passiva die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen in de plaats van de verkopende partij. Voor de uitgereikte aandelen geldt drie jaar lang een vervreemdingsverbod. Worden de aandelen binnen drie jaar verkocht, dan wordt de bedrijfsfusiefaciliteit teruggedraaid en dient alsnog afgerekend te worden over de meerwaarde (stille reserves, fiscale reserves, goodwill en desinvesteringsbijtelling) van de onderneming

Juridische fusie

Juridisch

Bij een juridische fusie gaan twee of meer vennootschappen door een notariële akte samen in één vennootschap. Bij een juridische fusie is sprake van minimaal één verdwijnende rechtspersoon en één verkrijgende rechtspersoon (die onder algemene titel verkrijgt).

Alle activa en passiva van de twee (of meer) vennootschappen komen bij elkaar in de verkrijgende vennootschap waarvan de oorspronkelijke aandeelhouders nu samen de aandeelhouder worden. De verkrijgende rechtspersoon kan zowel een bestaande rechtspersoon als een specifiek voor dit doel opgerichte nieuwe rechtspersoon zijn.

Het proces tot het aangaan van een juridische fusie begint met een fusievoorstel. De in het fusievoorstel op te nemen informatie wordt genoemd in artikel 2:312 lid 2 BW jo. artikel 2:236 BW.

In artikel 2:308 BW t/m artikel 2:333l BW zijn de voorwaarden voor de juridische fusie vastgelegd. De juridische fusie vindt plaats bij notariële akte.

De verkrijgende rechtspersoon verkrijgt onder algemene titel en kan zowel een bestaande als een nieuwe rechtspersoon zijn. Alle rechten en plichten gaan mee naar de verkrijgende rechtspersoon, omdat de verkrijgende rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt. Dit betekent dat werknemersrechten ongewijzigd blijven en dat crediteuren een vordering op de verkrijgende rechtspersoon verkrijgen.

Fiscaal

In beginsel is de overdracht een vervreemding met een afrekenmoment over de winst (verschil tussen waarde in het economisch verkeer en de fiscale boekwaarde). De winst die met de juridische fusie behaald wordt behoeft wanneer voldaan wordt aan artikel 14b lid 2 Wet VpB niet in aanmerking te worden genomen.

Bij specifieke situaties als het bestaan van verrekenbare verliezen kan een juridische fusie enkel plaatsvinden volgens door de belastinginspecteur te stellen voorwaarden.

Voor de aandelen van de verkrijgende rechtspersoon geldt drie jaar lang een vervreemdingsverbod. Worden de aandelen binnen drie jaar verkocht, dan wordt de juridische fusiefaciliteit teruggedraaid en dient alsnog afgerekend te worden over de meerwaarde van de onderneming.

Activa/passiva-transactie

Juridisch

Bij een activa-passiva-transactie die niet kwalificeert als bedrijfsfusie worden specifieke activa en passiva overgedragen. Activa en of passiva dienen op de daarvoor voorgeschreven wijze van levering plaats te vinden. Handelsvorderingen dienen bijvoorbeeld via een akte van cessie overgedragen te worden.

Wanneer een activa/passiva-transactie kwalificeert als een overgang van onderneming gaan op grond van artikel 7:663 BW alle bijbehorende werknemers mee naar de verkrijgende partij met behoud van alle rechten en plichten die ze voor de activa-passiva-transactie hadden.

Fiscaal

Wanneer gebruik wordt gemaakt van een activa-passiva-transactie die niet kwalificeert als een bedrijfsfusie dient de verkoper fiscaal af te rekenen over de stille reserves, fiscale reserves, goodwill en desinvesteringsbijtelling. De koper geniet in dit geval de mogelijkheid over goodwill af te schrijven. Vanuit de verkoper kan het argument gelden dat de verkoopprijs ter compensatie verhoogd dient te worden met goodwill / (goodwill * (1-VpB-tarief)). Vanuit de koper kan vervolgens beargumenteerd worden dat het fiscaal afschrijven over meerdere jaren geschiedt en de implicatie hiervan verdisconteerd dient te worden.

Juridische splitsing

Juridisch

Middels een juridische splitsing wordt het vermogen van een rechtspersoon onder algemene titel opgesplitst. Het burgerlijk wetboek onderscheidt de zuivere splitsing en de afsplitsing.

  • Bij een zuivere splitsing houdt de oorspronkelijke rechtspersoon op te bestaan en wordt het vermogen van de oorspronkelijke rechtspersoon onder algemene titel verkregen door twee of meer andere rechtspersonen.
  • Bij een afsplitsing houdt de oorspronkelijk rechtspersoon niet op te bestaan, maar wordt een deel van het vermogen van de oorspronkelijke rechtspersoon onder algemene titel verkregen door een andere rechtspersoon.

Het is bij een juridische splitsing niet nodig activa, passiva, rechten en verplichtingen op de daarvoor voorgeschreven wijze te leveren, omdat de juridische splitsing volgens een vermogensovergang onder algemene titel plaatsvindt.

Fiscaal

In artikel 14a Wet VpB is de juridische splitsingsfaciliteit opgenomen. De winst behaald als gevolg van de juridische splitsing behoeft onder voorwaarden niet in aanmerking te worden genomen.