In een koopovereenkomst komen koper en verkoper de voorwaarden voor de transactie overeen. Garanties van de verkoper aan de koper maken bijna standaard onderdeel uit van de voorwaarden. In dit artikel behandelen we enkele garanties die gepaard gaan met een bedrijfsovername.
Bij een bedrijfsovernameproces rust op kopers een onderzoekplicht en op verkopers een meldingsplicht (6:228 BW).
Garanties en vrijwaringen
Garanties
Garanties zijn verklaringen over algemene risico’s. Denk bijvoorbeeld aan het bestaan en de waardering van alle debiteuren per jaareinde.
Vrijwaringen
De tegenhanger is de vrijwaring, waar het voornamelijk gaat over specifieke en voorzienbare risico’s. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een fiscale claim als gevolg van de transactie.
Garanties en vrijwaringen
Garanties en vrijwaringen dienen in de basis voor een degelijke risicoverdeling die met de transactie gepaard gaat.
Waarom garanties bij een bedrijfsovername?
Op kopers rust bij een bedrijfsovername een onderzoekplicht. Het is gebruikelijk dat kopers een boekenonderzoek uitvoeren om invulling te geven aan deze onderzoekplicht.
De uitkomsten van het due diligenceonderzoek vormen de basis van de door de koper geëiste garantiebepalingen in het koopcontract. De koper kan bijvoorbeeld niet voldoende zekerheid over de inbaarheid van de debiteuren verkrijgen, en eist van de verkoper vervolgens een garantie over het bestaan en de waardering van de debiteuren per jaareinde.
Blijken er vervolgens veel meer dubieuze debiteuren te zijn dan door de verkoper gemeld, dan is in de koopovereenkomst vaak overeengekomen dat het negatieve verschil door de verkoper bijvoorbeeld gekort mag worden op de koopprijs. Veelal gebeurt dit bijvoorbeeld op de aandeelhouderslening of de earn out.
Voorbeelden van garantiebepalingen:
- Verkoper heeft de volledige juridische en economische eigendom van de aandelen;
- De jaarrekening is in alle opzichten juist en volledig, en voldoet aan alle wettelijke vereisten die ten tijde van de opstelling daarvan van kracht waren;
- De vorderingen zijn niet achterstallig en zijn, voor zover geen voorziening is getroffen voor dubieuze debiteuren, volledig inbaar;
- Er loopt geen onderzoek, en er is geen onderzoek aangekondigd, tegen verkoper of de vennootschap in verband met enige belasting met betrekking tot de vennootschap;
- De vennootschap is niet als partij betrokken in enig geschil of procedure;
- De winst van boekjaar 2021 komt voor rekening en risico van de koper;
- Koper is gerechtigd het leakage bedrag op euro-voor-euro basis in mindering te brengen op (in deze volgorde) de aandeelhouderslening, de earn-out en de RC-vordering;
- Koper kan geen beroep doen op de garanties met betrekking tot feiten en omstandigheden die door de verkoper zijn geopenbaard in de disclosure letter