Bij een overname spelen financiële integriteit en transparantie een belangrijke rol. Een relevant aspect dat daarbij aandacht verdient, is het fenomeen van “leakage”. Leakage verwijst naar ongeautoriseerde geldstromen of waardeoverdrachten uit de doelonderneming, die de waarde van de overname kunnen ondermijnen.

In dit artikel bespreken we wat leakage inhoudt, hoe het kan worden voorkomen in een overnamecontract, en illustreren we dit met een praktijkvoorbeeld.

Wat is leakage?

Leakage verwijst naar situaties waarin activa, inkomsten of waarde op ongeoorloofde wijze uit de doelonderneming worden gehaald voorafgaand aan de overnamedatum. Dit kan zowel opzettelijk als onopzettelijk gebeuren en leidt tot een vermindering van de waarde van de onderneming zoals overeengekomen in het contract.

Voorbeelden van leakage zijn:

• Het uitkeren van dividenden aan aandeelhouders voor closing zonder goedkeuring van de koper.
• Bonussen, salarissen of andere betalingen aan leidinggevenden die niet in lijn zijn met de normale bedrijfsvoering.
• Verkoop van activa tegen een prijs die lager is dan de marktwaarde.
• Het aangaan van ongunstige contracten of verplichtingen vlak voor de overname.

De Rol van leakage-clausules in overnamecontracten

Om leakage te voorkomen, worden in overnamecontracten vaak specifieke leakage-clausules opgenomen. Deze clausules hebben als doel om de koper te beschermen tegen ongeautoriseerde waardeverminderingen en om de verantwoordelijkheden van de verkoper duidelijk vast te leggen.

Belangrijke elementen van een leakage-clausule zijn:

1. Definitie van leakage: De clausule moet een gedetailleerde lijst bevatten van wat als leakage wordt beschouwd.
2. Uitzonderingen: Sommige betalingen of transacties kunnen worden toegestaan als onderdeel van de normale bedrijfsvoering, zoals het betalen van reguliere salarissen of het aflossen van bestaande schulden.
3. Verantwoordelijkheid en compensatie: De verkoper wordt doorgaans verplicht om de koper te compenseren voor alle vormen van leakage die plaatsvinden tussen de contractdatum en de overnamedatum.
4. Controle en rapportage: Vaak wordt afgesproken dat de verkoper periodiek verslag doet van alle transacties gedurende de overgangsperiode.

Voorbeeld: leakage in de retailsector

Stel dat een internationale investeringsmaatschappij een retailketen wil overnemen. Het overnamecontract bevat een uitgebreide leakage-clausule om de koper te beschermen tegen ongeautoriseerde transacties die de waarde van de keten zouden kunnen verminderen.

Situatie: Tussen de ondertekening van het contract en de voltooiing van de overname besluit het management van de retailketen een bonus uit te keren aan de directie, ter waarde van €500.000. Deze bonus is niet vermeld in het contract en wordt door de koper beschouwd als leakage.

Toepassing van de leakage-clausule:

1. Identificatie: De koper ontdekt de bonusbetaling tijdens de due diligence en beroept zich op de leakage-clausule in het contract.
2. Compensatie: De verkoper wordt verplicht om de volledige €500.000 terug te betalen aan de koper, omdat deze betaling niet overeenkwam met de overeengekomen voorwaarden.
3. Preventie: De koper implementeert aanvullende controles om verdere ongeoorloofde betalingen te voorkomen tijdens de resterende overgangsperiode.