Bij een bedrijfsovernameproces rust op kopers een onderzoekplicht en op verkopers een meldingsplicht (6:228 BW). Bij een bedrijfsovername geven verkopers deels invulling aan de meldingsplicht middels een Disclosure Letter. In dit artikelen vertellen we hier meer over.

Artikel 6:228 BW

1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:
   1. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
   2. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
   3. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Onderzoekplicht van de koper

Het is gebruikelijk dat kopers een boekenonderzoek uitvoeren om invulling te geven aan de onderzoekplicht. De uitkomsten van het due diligenceonderzoek vormen de basis van de door de koper geëiste garantiebepalingen in het koopcontract.

Deze garantiebepalingen zien bijvoorbeeld toe op een bevestiging van de koper dat de activa en de omzet over de afgelopen drie jaren juist en het vreemd vermogen en de kosten volledig en in het juiste jaar zijn opgenomen in de jaarrekening.

Enkele voorbeelden van garanties:

1. Verkoper heeft de volledige juridische en economische eigendom van de aandelen;
2. De vorderingen zijn niet achterstallig en zijn, voor zover geen voorziening is getroffen voor dubieuze debiteuren, volledig inbaar;
3. De vennootschap is niet als partij betrokken in enig geschil of procedure;

Meldingsplicht van de verkoper

Schending van de garanties kan een korting op de overnameprijs impliceren. Omdat verkopers een meldingsplicht hebben en korting op de overnameprijs willen voorkomen, melden verkopers bijzonderheden vooraf aan de koper. Dit gebeurt in een Disclosure Letter.

Disclosure Letter

In de disclosure letter worden feiten vastgelegd die op grond van de meldingsplicht door de verkoper gemeld moeten worden aan de koper. Feiten die in de disclosure letter bekend worden gemaakt aan de verkoper, kunnen in beginsel geen schending van de garanties vormen en de koper zal derhalve niet gerechtigd zijn om op grond van de koopovereenkomst een vordering in te dienen bij verkoper met betrekking tot de feiten die in de disclosure letter bekend zijn gemaakt.

Een disclosure letter is een uitgebreid document dat qua structuur veelal de koopovereenkomst volgt. Op deze manier kan per onderdeel uit de koopovereenkomst direct disclosed worden of er met betrekking tot dit onderdeel bijzonderheden spelen die gemeld dienen te worden.

Een beknopt overzicht van disclosures in een disclosure letter:

• Algemeen
  • Geen Disclosures.
• Aandelen
  • Geen Disclosures.
• Activa
  • Per 31-12-2020 is sprake van dubieuze debiteuren zoals opgenomen in bijlage 1 bij deze brief.
  • Per 31-12-2020 is sprake van verouderde voorraad zoals opgenomen in bijlage 2 bij deze brief.
• Passiva
  • Een discussie met een leverancier is opgenomen onder de niet uit de balans blijkende verplichtingen, omdat de kans dat de organisatie de leverancier dient te betalen als kleiner dan 50% wordt geschat. De vordering van de leverancier is groot 100.000 euro. Wanneer de organisatie de vordering toch dient te betalen, resulteert dit niet in een schending van de garanties.
  • Facturen onder de 2.000 euro worden door de organisatie niet afgegrensd. Dit betekent dat facturen onder de 2.000 euro die in 2021 zijn verantwoord mogelijk toezien op 2020. De totale impact is maximaal 50.000 euro.
• Werknemers
  • Twee werknemers kampen momenteel met een burn-out / depressie. De specificatie van de verwachte kosten voor de komende twee jaar is opgenomen in bijlage 3 bij deze brief.

Voldoen aan de meldingsplicht

Voldoen aan de meldingsplicht is belangrijk, want het niet melden kan resulteren in een korting op de verkoopprijs door de afgegeven garanties en op grond van 6:228 BW kan een op grond van een onjuiste mededeling tot stand gekomen (koop)overeenkomst worden vernietigd.